Cabe destacar, que dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha tenido un desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello consideramos conveniente hacer un análisis del mismo.
El delito de asociación para delinquir no surge como consecuencia de la inventiva de nuestros legisladores, sino es producto de la evolución legislativa internacional, sobre las asociaciones ilícitas o mafiosas, contenidas tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), como la Ley 646 de Italia, vigente desde el 13/09/1982, y la Racketeer Influenced And Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), conjuntamente con las legislaciones de Alemania, España, Argentina y México.
Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines contrarias a la ley, por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción legal el hecho cierto que su constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia jurídica sea lícita.
La Ley 646 Italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como creadas con fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre en la sociedad, afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican dentro de los delitos contra el orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación penal italiana, son de tipo general o de tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y 416 bis del Código Penal Italiano.
Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando castiga el sólo hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se configuran como una delincuencia organizada.
En este sentido, se ve materializada la relación existente entre los conceptos de “asociación para delinquir” y “delincuencia organizada”, pues de acuerdo al contenido del artículo 37 de la LOCDOFT, para que exista este delito, el sujeto debe formar parte de un grupo de delincuencia organizada, de lo contrario, se estaría en presencia de un tipo distinto de asociación ilícita, prevista igualmente en el Código Penal, como lo es el agavillamiento, cuyas características son disímiles con el delito en estudio.
De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester estudiar la delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura jurídica pasando por los elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en primer lugar, por ser ley en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos legales que sirvió de inspiración a nuestro legislador patrio.
En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo delictivo organizado, de la siguiente manera:
“Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención:
a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras
a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
beneficio de orden material…”
Es allí, donde tiene su fundamento jurídico la definición de Delincuencia Organizada, contenida en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial N° 393.061 de fecha 30/04/2012, cuando expresa que es “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.”
El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una redacción muy parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero que sin lugar a dudas mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización internacional sobre el tema. A continuación se presenta un cuadro de los elementos que integran este delito en forma comparativa, que facilitará su estudio:
DELINCUENCIA ORGANIZADA DEFINICIÓN CONVENCIÓN DE PALERMO LOCDOFT
Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. (Art. 2 lit. “a”).
Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art. 4 Num. 9°)
Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio económico, mientras que la LOCDOFT utiliza este mismo concepto para definir a la Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se trata de una cuestión de semántica, pues en términos generales se trata de la misma conducta antijurídica, toda vez que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por un tiempo determinado con la intención de cometer delitos previstos en la LOCDOFT o en otras leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o indirecta, un beneficio económico de cualquier índole para sí o para terceros.
Por otro lado, la LOCDOFT presenta como innovación al concepto de Delincuencia Organizada, una nueva conducta o hipótesis de hecho no presente en la Convención, pues considera que igualmente existe Delincuencia Organizada, cuando la actividad delictiva es realizada por una sola persona, actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer esta clase de ilícitos.
Esta conducta descrita en la LOCDOFT y que también define a la Delincuencia Organizada debe ser objeto de análisis por su carácter innovador. Este aporte para definir una conducta de delincuencia organizada, basada en la actividad desplegada por una sola persona, y bajo las condiciones anteriormente descritas, rompe el paradigma que se estaba manejando en instrumentos internacionales como la Convención de Palermo y la Legislación penal italiana (Codice Penale y legge 13 settembre 1982, n. 646, intitolata «Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27.12.1956 n. 1423, 10.2.1962 n. 57 e 31.5.1965 n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenómeno della mafia), y leyes como la Española, Alemana, Mexicana y Argentina, entre otras, las cuales siempre han considerado como asociaciones ilícitas la presencia de más de un individuo.
Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores patrios, para consagrar en la LOCDOFT una conducta de Delincuencia Organizada basada en la presencia de una sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley Racketeer Influenced And Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), por ello es que no solamente se señala la participación de una persona para configurar la Delincuencia Organizada, sino que además ésta debe actuar como órgano de una persona jurídica o asociativa, además de los demás requisitos propios de la definición universal de Delincuencia Organizada. Esta aseveraciónse desprende de la Exposición de Motivos que hiciera el legislador para crear la LOCDOFT, cuando expresa lo siguiente:
“…Con relación a la legislación penal sustantiva, nos hemos inspirado
en la legislación Italiana que promulga en 1982 la Ley Nº 646 del 13
de septiembre de ese año, sobre el fenómeno de la mafia, para lo cual
modifican su Código Penal. Igualmente en las leyes de los Estados
Unidos de América, del decenio de los setenta, como la Racketeer
Influenced And Corrupt Organizations Statute, llamada comúnmente
Rico, que considera delito que una persona participe en los asuntos de
una empresa a través de actividades delictivas. Esta ley establece con
gran detalle las actividades delictivas de la delincuencia organizada
como el asesinato, robo, tráfico de drogas, estafas y otros delitos
graves. Así mismo en la Ley Sobre Empresas Delictivas Permanentes
(Continuing Criminal Enterprise o CCE) que se refiere al tráfico de
drogas a gran escala.
… En esta Ley fue necesario establecer por definición autentica lo que se
entiende por delincuencia organizada en el Artículo 2 y se incluyó una
novedosa forma relativa a la persona natural que utilice para delinquir
habitualmente medios tecnológicos cibernéticos o informáticos para
suplir o sustituir la acción humana y constituirse en una organización
criminal.
En muchos países el Derecho Penal considera con frecuencia que el
hecho de que un delito se haya cometido a través de una organización
delictiva constituye un agravante. En esos casos, el Código Penal define la
comisión del delito por dicha organización delictiva como circunstancia
condicionante. Por eso nosotros lo penalizamos con doble pena, por el
delito cometido y por pertenecer a la delincuencia organizada, todo ello
aplicado de acuerdo a las reglas del Código Penal sobre la concurrencia
de hechos punibles, contemplada en el artículo 88 para las penas de
prisión…”
Esta innovación realizada en la LOCDOFT, debe ser considerada como un avance significativo para la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto, todo aporte que sirva para limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta naturaleza es positivo.
Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada y en muchos casos atípica, de los hechos.
Estos elementos comparativos son los siguientes
Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en nuestro país, observaremos que existen– discrepancias, aún y cuando regulan el mismo tema. A simple vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta.
Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo organizado” o una Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-, es preciso que se verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no, pues de lo contrario, no se estará en presencia de una delincuencia organizada, sino de un concierto de personas que intervinieron en la comisión de un hecho punible, por lo tanto, su participación se determinará a través de los diferentes grados de participación vigentes en el Código Penal.
Análisis de los Elementos Comunes
Se ha sostenido que los elementos comunes existentes entre la Convención de Palermo y la LOCDOFT, para la definición del “grupo delictivo organizado” o Delincuencia Organizada, son los siguientes: la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en formadirecta o indirecta.
Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores, sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas romanos para reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse requisitos como: la existencia de por lo menos tres miembros; el estatuto para regir su organización y funcionamiento; y la existencia de un fin lícito. De esta forma vemos como desde la antigüedad es considerada las asociaciones con este número de integrantes.
En cuanto a la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión, observamos que el delito se manifiesta a través de una acción u omisión que realiza el sujeto activo en perjuicio del sujeto pasivo para la obtención de un beneficio en detrimento de éste último y/o su patrimonio, todo en franca vulneración al ordenamiento jurídico vigente. Ahora bien, con relación a la delincuencia organizada, esta acción u omisión no solamente debe verificarse con el concurso de tres (3) o más personas asociadas, sino además se compruebe que ha perdurado en el tiempo, es decir, que constantemente se realiza esta acción antijurídica al punto de considerarla como una actividad propia de la asociación, y no por haber concurrido al hecho de manera fortuita o premeditada sólo para esa acción u omisión. Esta característica de perdurar en el tiempo, no debe ser confundida con el delito continuado, en virtud que, mientras éste último se refiere a actos ejecutivos de la misma resolución, aquélla por su parte, resulta totalmente contraria, en virtud que la acción u omisión que se realiza en el tiempo puede o no tener relación con la misma víctima, incluso puede ser la violación de varias normas jurídicas, pues lo que debe determinarse es el tiempo en el cual opera la asociación y no la forma de ejecución de sus actos.
En síntesis, la organización criminal opera durante un tiempo determinado, a través de acciones antijurídicas constantes y consecutivas, en tal sentido, mal puede considerarse una asociación para delinquir, cuando tres (3) o más sujetos se unen para la comisión de un determinado delito, sin evolucionar en el tiempo y sin que se cometan otras acciones delictivas de la misma naturaleza e incluso de otra índole.
Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención de Palermo y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o animus delicti commissi, debe estar siempre presente, toda vez que, los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo tienen la intencionalidad o dolo como característica general, sin embargo, ello no obsta que el delito se materialice por imprudencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos u órdenes, propio de los delitos culposos y así lo contempla la LOCDOFT, en el caso de la legitimación de capitales culposa, previsto en el artículo 36.
En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta, debemos significar que este es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para ello ha sido creada y estructurada, para operar en el tiempo en forma organizada. En el caso de la legitimación de capitales, como bien ha sido sostenido en el presente trabajo, lo que se obtiene producto de la actividad ilícita de la asociación son los capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, para darle una apariencia lícita.
Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el mismo se obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad ilícita que despliega la organización criminal, se percibe el beneficio económico de primera mano –directamente-, o es el medio mediante el cual se provoca otra acción que es la que produce este beneficio –indirectamente-, sin embargo, sea de una o de otra forma, basta con que la asociación criminal obtenga el beneficio producto de su actividad ilícita, para considerar que se ha logrado el fin propuesto inicialmente en su creación.
Análisis de los Elementos No Comunes
Hasta ahora hemos analizado los elementos característicos presentes en ambas legislaciones y que tratan sobre la definición de “grupo delictivo organizado” –Convención de Palermo- o “Delincuencia Organizada” –LOCDOFT-, sin embargo, del propio contenido de estos textos jurídicos, se observa la presencia de otros aspectos terminológicos que no se encuentran tanto en uno como en otro. Tales aspectos son: la existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no se encuentra presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de la LOCDOFT), ello no quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador patrio, toda vez que, este término fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la LOCDOFT, de la siguiente manera:
“…12. Grupo Estructurado: grupo de delincuencia organizada formado
deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.”
A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo Estructurado” con “Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se deduce de los términos utilizados para conceptualizar y separar a los grupos estructurados de lo que es la delincuencia organizada propiamente dicha.
Un grupo estructurado puede tener características similares a un grupo delictivo organizado o Delincuencia Organizada, es decir, puede estar compuesto de tres (3) o más personas, asociadas para la comisión de delitos previstos en la LOCDOFT, incluso con fines de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico en detrimento de la víctima, y a pesar de ello, no puede ser definido como perteneciente a esta clase de asociaciones delictivas organizadas.
La razón fundamentalmente estriba en dos características propias de los grupos estructurados que los diferencia de las asociaciones delictivas organizadas o grupos delictivos organizados, la primera es la inmediatez con la cual se forma el grupo estructurado y la segunda, es su organización interna.
Con respecto a la inmediatez de su formación, tiene que ver específicamente con la temporalidad o duración del Grupo Estructurado.
En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir, considerando “…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…” Esta deliberación, se hace en forma Definición del término deliberar, según la Real Academia de la Lengua Española.
Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen detenido de las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios, a fin de premeditada por los integrantes del grupo estructurado naciente, para la comisión inmediata y determinada de un delito, lógicamente antes de su comisión.
De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho punible previsto en la LOCDOFT, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues una vez cometido el delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el Grupo Estructurado, una vez cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos organizados o Delincuencia Organizada, si se mantienen realizando actividades delictivas, y en muchos casos, porlargo tiempo.
Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian de los “grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que, mientras estos últimos tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos Estructurados no necesariamente deben tener presente una organización interna, es decir, un jefe o quien dirija las operaciones, ni quien las ejecute, incluso funciones definidas formalmente, o la continuidad en la asociación, ni desarrollo estructural.
Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer un determinado delito contenido en la LOCDOFT, mas no con la intención de perdurar en el tiempo comouna organización criminal.
Prosiguiendo con el análisis de los elementos no comunes en las definiciones de Grupo Delictivo Organizado –Convención de Palermo-, y Delincuencia Organizada –LOCDOFT-, se observa la actuación concertada de los grupos delictivos organizados, presente en la referida Convención, y tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del pacto o acuerdo por el cual se formó el grupo delictivo organizado, cuyo propósito es la comisión de delitos contemplados en la LOCDOFT. adoptar una resolución o seguir un parecer. Consideración previa efectuada por una asamblea, junta, reunión, tribunal o cuerpo colegiado, antes de tomar una determinación en asunto de su incumbencia y sometido a su dictamen, informe o fallo.
Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia Organizada, contenida en el artículo 4 numeral 9° de la LOCDOFT, con respecto a los términos de acción u omisión, los cuales no se encuentran presentes en la definición de “grupo delictivo organizado” contenida en la Convención de Palermo.
Por acción en sentido estricto, “…consiste en un movimiento del
cuerpo del sujeto: la fuerza psíquica actúa sobre los nervios motores, los
cuales determinan movimientos musculares que representan cabalmente
la manifestación exterior de la voluntad del sujeto…”5. Mientras que por
omisión “…no es otra cosa que una acción estática o negativa. La omisión
es una expresión de conducta y por tanto puede ser generadora de hechos
punibles…”.
Resulta lógico para el legislación patria inicia la definición de delincuencia organizada expresando las conductas que atribuyen responsabilidad penal en Venezuela, como es la acción u omisión, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, cuando expresa que “…Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”.
De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de expresión de conducta, bien sea positiva o negativamente.
Estructura Básica del Delito de Asociación para Delinquir
Una vez estudiado lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, desde el punto de vista de la LOCDOFT, así como los “grupos delictivos organizados”, como bien lo contempla la Convención de Palermo, se puede analizar con mayor profundidad el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LOCDOFT, desde su estructura básica, es decir, determinando el verbo rector, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material y objeto jurídico.
En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la comisión de esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de una organización criminal de delincuencia organizada.
En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente, verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que por el contrario, lo estableció de una forma indeterminada con la palabra “Quien”, con lo cual debe entenderse, que cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí prevista.
En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.
En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación con fines distintos estará al margen de la ley.
Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley, siendo éste el orden público.
