El delito de estafa ha sido objeto de muchos análisis, incluso con una profundidad relevante acerca de los distintos elementos que integran este delito. Tales elementos también han sido parte de estudio de manera pormenorizada e individual, para así darle una respuesta más acertada de la naturaleza jurídica de esta acción ilícita.

El Código Penal, describe este delito en el artículo 462, de la siguiente manera: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…”De este extracto de la norma legal, el legislador deja ver claramente los elementos de este delito, como son el artificio, el engaño, el error,el provecho injusto y el perjuicio patrimonial de la víctima.

En estas líneas no pretendemos analizar uno a uno tales elementos, pues no es la intención que se persigue, sin embargo, no podemos dejar pasar por alto, la identificación de estos elementos que constituyen el delito en referencia. No obstante, y sin restar importancia a los otros elementos que lo componen, estamos convencidos que el engaño, debe ser analizado en profundidad, debido a su dinámica y adaptación a los nuevos tiempos que hace siempre novedoso y complejo esta acción delictiva.

Con respecto al engaño en la estafa, es considerado por Balmaceda Hoyos, como “…aquel comportamiento –cualquiera- que genere un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con que conciba un riesgo típicamente relevante de producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial…”De esta manera, consideramos igualmente que el engaño es un comportamiento cualquiera que el sujeto activo realiza para obtener un beneficio económico en perjuicio del patrimonio de la víctima y no debe ser confundido con el artificio o ardid, pues éstos son los medios o instrumentos de comisión para lograr que el acto engañoso sea creíble para la víctima.

Como bien lo ha señalado la jurisprudencia patria cuando sostiene que el artificio “…es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas…”

Ahora bien, este comportamiento engañoso para que sea exteriorizado debe presentarse con la palabra, expresada en un lenguaje acorde con la mentira, que sea extremadamente manejable por el estafador y comprendido por la víctima, pues de otro modo sería imposible la comisión del hecho.

Por esta razón, es que mientras el manejo lingüístico sea más abundante, mayores serán las posibilidades de que el estafador encuentre a la víctima y logre su cometido. Sin embargo, estas habilidades deben ir mutando y adaptándose a los nuevos tiempos, toda vez que, si se mantiene constantemente una mentira dicha una y otra vez de la misma forma, llegará el momento en que no tendrá los efectos queridos por el estafador, de ahí lo complejo de este tema.

Esta realidad es muy bien conocida por los estafadores, quienes no solamente adecúan su vocabulario a los nuevos tiempos, sino que adaptan los artificios a estas expresiones lingüísticas, haciéndolas más y más creíbles para las víctimas, al punto que cuando se dan cuenta de la estafa es muy tarde para evitarlo.

En algunos casos se perfecciona tanto el engaño, que puede ser utilizado nuevamente en los tiempos actuales, cuando en un momento se creyó superado, como por ejemplo, el esquema Ponzi, creado por Carlo Ponzi en 1919, el cual trata de una operación fraudulenta de inversión que implica el pago de intereses a los inversores, con su propio dinero invertido o del dinero de nuevos inversores, utilizado posteriormente por Bernard Madoff en 2008 y actualmente siguen apareciendo casos de esta naturaleza.

Pero no solamente se presenta el engaño con palabras como instrumento fundamental, como ocurrió en los casos señalados anteriormente, sino también con documentos elaborados incluso por expertos, que hacen parecer una determinada situación de hecho muy distinta a la que realmente ocurre. Citamos como ejemplo, los casos famosos de la empresa Enron, la cual era la séptima empresa de los Estados Unidos y compañía energética más importante del país ubicada en Houston, por un lado y por el otro, la empresa de telecomunicaciones WorldCom, una de las tres empresas más grandes de los Estados Unidos.

En ambos casos, estas empresas reportaron contablemente altos ìndices de ganancias, con lo cual se le daba una apariencia de solidez a las compañías, pues indicaban altas cantidades de dinero en inversiones que retornarían a las arcas con grandes márgenes de ganancias, a finales de la década de los noventa, pero sorpresivamente, a comienzos del siglo XXI, ambas empresas se declararon en quiebra, provocando una caída estrepitosa de las acciones en la bolsa de valores, provocando pérdidas multimillonarias a una gran cantidad de personas, y a su vez, logrando tambalear el dólar y empañando el sistema financiero estadounidense, originándose una serie de investigaciones que arrojaron que ambas empresas, señalaron datos falsos en los informes contables, como son, por ejemplo, los montos por gastos, fueron reflejados como inversiones, en donde jamás iba a retornar ese dinero y menos aún cualquier índice ganancial, en consecuencia, carecían de solvencia.

Estos escándalos provocaron que el Congreso de Estados Unidos acelerara la aprobación de dos (2) propuestas diferentes de leyes que tenían como finalidad evitar estos tipos de fraudes, y siendo el 30/07/2002, cuando el presidente George W. Bush sancionó la Ley Sarbanes-Oxley Act 2002, también conocida como el Acta de Reforma de Contabilidad Pública de Empresas y Protección al Inversionista (SOX, Sarbox o SOA).

Esta Ley tiene como finalidad monitorear a las empresas que cotizan en la bolsa, evitando riesgos por irregularidades y quiebras fraudulentas para proteger al inversor. Esta potestad contralora resulta muy útil para evitar engaños a personas que confiando en una aparente solidez por los reportes contables publicados, invierte en esa empresa y cuando la misma se desploma, es muy tarde para recuperar su patrimonio, y todo por no haberse confirmado, por las autoridades competentes, los reportes contables publicados.

Otro caso significativo resultó el de la empresa Parmalat, la cual para el año 2003, era considerada la octava industria más grande de Italia, la cual en diciembre de ese mismo año suspendió los pagos, lo que originó el mayor problema empresaria de carácter financiero de toda la Unión Europea en los últimos cincuenta años, en virtud que se reportaban pérdidas en cifras irreales, por supuesto, muy inferiores a los montos que finalmente fueron conocidos en virtud de las averiguaciones realizadas por un tribunal de Parma, la cual ascendió a más de veinte mil millones de euros para diciembre de 2004.

En este sentido, cabe resaltar que, el engaño es más que un elemento integrador del delito de estafa y fraude, por cuanto es la esencia del acto antijurídico, porque sin el engaño, sería muy difícil estafar o defraudar, por eso con el engaño se desarrollará más y mejor el delito, facilitando su comisión.

El término engaño proviene del latín “ingannare”, que significa dar a la mentira apariencia de verdad. El engaño puede disfrazar la verdad, incluso señalar como cierto un hecho inexistente, al punto de perfeccionarlo de una forma tal que parece imperceptible y al ser descubierto, no se cree que lo engañaron.

Paul Joseph Goebbels (Ministro de Propaganda e Información de Adolf Hitler) señaló “…Si una mentira se repite las suficientes veces, acaba convirtiéndose en la verdad…” Esta frase célebre nos enseña que el engaño encierra una credibilidad o confianza como elemento fundamental, capaz de lograr que el engaño pueda tener el efecto deseado en las personas, es decir, la creencia que el dicho es cierto desde todo punto de vista.

Evidentemente para que el engaño produzca los efectos deseados debe ocultarse la verdad, es allí donde se utiliza como mecanismo idóneo el secreto. Sin éste sería imposible sostener una verdad engañosa, por cuanto si se divulga la verdad rompiendo el secreto que la encierra, se destruye en sí misma la mentira.

Antítesis del engaño
Mientras el engaño se fundamenta en distorsionar la verdad o hacer parecer real unos hechos inexistentes, aparecen unos elementos que necesariamente se contraponen a la mentira, los cuales deben ser objeto de estudio para procurar establecer mecanismo de defensa, estos son: la fidelidad, la confianza y la responsabilidad.

La fidelidad, tiene que ver con la lealtad a una persona o a un ideal que fortalece la personalidad en forma integral, por ello, es muy difícil separar las acciones de “infidelidad” de las de “abuso”. La infidelidad es la categoría genérica: todo abuso importa una deslealtad, aunque no toda infidelidad implica un abuso.

En cambio la responsabilidad, es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. Sin embargo la confianza, merece especial cuidado, por cuanto puede ser utilizada para generar un clima o creencia de estabilidad y veracidad falsos, por lo tanto, estos tres elementos deben estar presente en forma conjunta, toda vez que, para que exista una confianza acerca de la veracidad de los hechos que se presentan, debe haberse generado a través de la fidelidad y responsabilidad que emana de la conducta previa del Individuo.

Lo contrario a lo expuesto anteriormente, resulta un clima de confianza generado por un individuo carente de responsabilidad y sin ningún soporte fiel de su conducta anterior, en este caso, estamos en presencia, sin duda alguna, de un engaño.

Por estas razones, es que el delito de estafa, a través del elemento del engaño, esencial para cometer los delitos de orden socioeconómicos, guarda relación con la legitimación de capitales, toda vez que, una vez obtenido el beneficio económico en perjuicio del patrimonio de la víctima, se materializa esta actividad delictiva pues los fondos son de origen ilícito.

Trabajo desarrollado en nuestro Libro: Prevención y Control de Legitimación de Capitales y Contra el Financiamiento al Terrorismo / 3era Edicion.